恩，一團亂，沒有人幫忙整理一下爭點嗎
首先對於221以下之罪，必須要先建立一個觀念
就是對性自主權的保護
重點並不是在於是否有性行為，而是在於是否得其意願或未為抗拒
換言之，必須要在於是否有給予為性行為之人有表達之機會
得其意願，或可言魚水交融，未為抗拒，也可能是傲嬌
又法之規定，原則必須人人平等，也及幼童與成人本應平等對待
殺一個40歲的大老闆，跟殺一個3歲的幼童
同處殺人罪並相同刑責
以同樣觀點，何以221竟不能採取相同之平等原則？
期間難以說明，篇幅有限，容往下說明

1.因為現行的法律制度，採事後審，換言之，就是事情發生過後才能審理
但法律又要求在部分犯罪類型，要求對行為人或被害人的主觀加以認定
比如同樣行車肇事撞死行人，到底是故意還是過失，在法律上會因為認定上不同
進而影響罪責（10年以上與2年以下）
但又因為現行科技或言事實上之不可能
透過事後審查的方式，並無法得知犯罪當時的主觀意識（不論被告或被害人）
是以通說或實務運作上，採取所謂客觀審主觀的方式
所謂客觀，係指透過證據所顯現得被認定的事實
是以審理過程，對於本件而言，法院自必須透過各方證據（交互詰問則檢方有積極舉證義務）
來判斷是否有符合221條之要件
何謂221之構成要件？以強暴...（請前參）之方式違反他人意願
也就是說，就算違反他人意願，也必須要有強暴、脅迫...等手段
換句話說，以本件觀察，因為無法得知被告於對被害人性侵害時
是否「確有強暴、脅迫等方式來違反被告意願」
以罪疑為輕，自不得以221甚至因為被害人未滿14應以222加重
進言之，即使採認推定之方式認該被告之性侵害行為確違反女童意願
亦不成立221條之構成要件

2.但如此採行推定任何對幼童之性行為均必然違反其意願
則於現行法上，恐有所不足
2.1如認為對於未滿14歲之人為性行為均推定或法定違反其意願
則222條第1項第2款之規定，形同具文
應可直接規定對未滿14歲為性行為之人均加重處罰即可，是有違體系解釋
2.2雖同為幼童，但會因為個體差異上的不同，而可能有不同身心上發展之結果
比如同為6歲幼童，可能生長於優沃之家庭，透過良好的教育與資源
可能已有相當性之認知（如父母認真解釋寶寶怎麼來的）
而生長於弱勢家庭的幼童，則可能須待學校教育，而待至12歲才有所認識
是以雖同係同年齡之幼童，但仍可能於前者施性侵害時，幼童會加以抗拒，但後者即不知抗拒
進而得認定是否有行強暴、脅迫等強制手段為之
（有抗拒仍有性行為或可認有強制手段）
2.3如對於更幼小之幼童呢？
比如對於牙牙學語中的幼童，如何認定其有所謂的「自主意識」呢？
這又有如學理上討論之有趣案例
某甲要欺負與其交惡之室友乙，知其平日約上午9時起床，遂於上午8時上課時由外反鎖房門
欲待其下午5時返家時才放行
誰知乙竟然昏睡至下午5時甲返家都還沒醒來
乙自始自終都沒有自由意識，則是否可論甲成立妨害自由罪（私行拘禁罪）？
同理，既然沒有所謂性自主的能力，何能認其有性自主權而需保護？

3.既然幼童可能無法表達，可能使加害者脫罪
是以另規定227加以填補漏洞
不論被害人之主觀（進而否定被害人之主觀意願）
對於加害人均處罰，且處以相同刑度
又如前述，或許罪名不一樣，讓大眾不滿意
"為什麼不是強制****罪而是對未滿14歲之人為****罪"
或許就像同樣等級的鑽石，一顆是TI芬尼出品，一顆是X森買不知名品牌
爽度就不一樣，悠悠之口，何需介懷

如上，進而透過225、227、228等各條規定加以補充221（222）可能產生之不足
是否妥適，還請各位先進思考一番，或可提供意見與司法院及立法院為參考

對於泡泡之疑問，容此簡單說明之
但希望泡泡能先對221條以下之規定有所認知
即其保護者，非「被性行為」，而是違反「性自主」此前已說明
又為避免前述傲嬌或不為表達之情形
是以221是明確規定「違反其意願之方法」
而不是得其（事前或事後）同意
是以，如對此有所誤解時，當認識其他各章罪名
必然產生謬誤

我國法律多數立法之方式，均是以對於一客觀被害結果來認定
1.進而推定被害人在沒有明確表達其權利前，無法認定有事前同意或推定同意之情形
2.又我國法律上之事前同意或推定同意，仍有部分僅停留於學理討論（簡單說，實務沒發生過）
3.另，雖有言前述之同意阻卻違法或罪責，但仍須視該法益就被害人是否被認為有處分權

上述3點對各類案情，請一併觀察之

甲未反對A從背後推他跳下10樓-------除非甲事先四處聲明他不想死,否則A[未違反甲之意願]?

1.殺人罪，僅論行為人之主觀，而不論被害者之同意（不得拋棄生命權）
是即便甲到處宣揚其不想活了，生命權甲亦不得拋棄
進而推知，即使甲說：讓我死吧，推我下樓讓我解脫，拜託你、求求你，而確實得其同意
仍不得免其殺人罪責，但僅因情節與通常殺人相異
是以另以275規定，減輕刑責
又275更明文規定：受其囑託或得其承諾而殺之者
是以必須要明確有甲之表達才得減輕
故討論是否違反甲之意願，在現行法上：毫無意義呀

甲女自己喝醉不醒,A有問甲女性交之事,甲女無答覆,則此後之****
請查225
A對甲突然揮了一拳,但甲無事先聲明他不想挨揍
同前述殺人，傷害部分請參277、282

進而觀察221
如果甲男與乙女同進汽車旅館，並在和平手段下乙容甲褪去其衣衫
並不反抗甲先以手指進入其性器官，甲再以其性器官進入
此時不是觀察是否有性行為，而是有無「違反其意願」（不是得其明確同意喔）
如果乙沒有意願，何以不為任何反抗？

其實任何法律都有其由來
以前都是媒妁之緣，又性教育不普及
所以新郎新娘洞房花燭，哪知道說不要呢
如果說沒有講不要就督下去均認為違反其意願
那...合乎常理嗎
其實現代「嘴巴上說不要，身體倒是很老實」也有異曲同工之妙
也因此性自主宣導上，都是以「勇敢說不」為口號
又進而，對於不及表達性自主，或是否為猥褻之行為認定上有所模糊
為強化法律對個人身體自主的保障，規定有性騷擾防治法
並否定性交易之違法性（雖然理由很爛）
希望一點說明，能解泡泡之惑

法律漏洞，這個名詞其實應該都聽過
所表達者其實就是法律絕非完備，包含程序（訴訟）上之法律
是以有眾多學理討論，實務也連年多次舉行各級會議討論各種議題
又必然見解上有所歧異，才有此些討論的空間
最後的結論，也並非絕對理想（實務仍須與現實妥協）
而學理上，更常有天馬行空之想法（從沒發生跟不可能發生的情狀）
是以，連熟稔法律之人尚有爭議
對法律認識不清之人，更難窺其堂奧
白話一點，他媽的（台灣）法律真難懂
討論時，或許不必噴來噴去，要噴，還是噴噴司法院或立法院吧
免得噴過頭被告了

您說的很清楚，也相當的理智

但請原諒我無法接受，我認為您也是拿著判例在套法條的，對你們而言，你們是看判決書，若能自圓其說你們就接受了，甚而為其辨護

但，假若，今天若是法官心証認同被害小女孩因年紀過小，不可能出自於自願而是被迫的呢？我想知道幾位又如何解釋？？


法。理。情，法律在前，但仍要合理合情吧

這一長串在討論的就是雙方一直沒共識的問題－法官認定小女孩沒反抗就未違反其意願，但這一句合理嗎？

我認為不合理，而且很明顯的，不少法律人士也認為這樣的引用是有問題的

究竟法是為法而存在還是人民而存在？為什麼法會離人民如此之遙遠而眾多法律人卻不自知？

白打了一大堆，好慘阿我
前面就是一直在解釋現行法之適用，為什麼法院這個判決會這樣判
1.如果要成立221條，就必須要以強暴等手段（上參）違反其意願
首先，被告有強暴脅迫等強制手段？
次者，你從哪裡看出有違反該被害女童之意願？
2.何謂違反其意願？
說「不」，反抗，掙扎...均可
請問你從哪一點能看出該女童有上述等行為以表達其不願之意願
3.難道不說「不」的性行為竟都是違反其意願？
請參個人前述2010-08-27 11:43 PM之留言
不說不，也可能是不好意思說，也可能不懂性行為而不說不
幼童不說不，應該是不懂性行為（227）
精神障礙者不說不，可能是無法表達（225）
4.221跟222第1項第2款與227之結構請瞭解
請參上述或參見坊間各大刑法分則書籍
5.事實上，幼童就是可能不知道說不
如硬要說不會（知）抗拒還是要認為違反其意願
那我前面舉的例子，早時洞房花燭要怎麼解釋？
新娘可能什麼都不懂，就給新郎督了
所以新郎硬來又違反新娘意願還外加受傷流血
直接處新郎強制****罪？
法律前人人平等，何以幼童沒表示就是違反其意願
成人不懂而沒表示就是沒違反其意願？
說不通的！！
6.既然幼童可能是無法（不懂）說不
那難道輕放任由對幼童性侵？當然不行阿
所以乾脆不管幼童有沒有意願，通通處罰比較快
所以227跟221都一樣，處3年以上10年以下有期徒刑阿

綜上
不管罪名是什麼，不管你要怎麼去解讀文字
重點在於是否錯放犯罪行為人（避免法律漏洞）
既然同樣都能以相同刑度處罰
如果說法律人總在文字上鑽牛角尖
那對於此句耿耿於懷卻又何苦？

如果你認為沒反抗還是違反其意願
那請思考我舉的洞房花燭，新娘不懂性行為而不發一語被新郎督了
是不是也成立強制****罪？

"洞房花燭，新娘不懂性行為而不發一語被新郎督了"

這應該與本案無法相提並論

婚姻關係有合法性交權 不管是不發一語或是驚聲尖叫 不要到受傷的地步應該都合法

當然明示不願意就不在討論範圍內了

沒有很慘啦 ..... 我比較傾向您的看法

並不全然是喔
Ex:殺人罪, 殺的是直系血親尊親屬或路人, 刑度不同
WHY ??

為什麼要有"兒童及少年福利法"
WHY ??

立法的原意不是在維護公平正義, 保護弱勢嗎 ?
請問現在是在演哪一齣 ??

為什麼社會要給法官系統崇高的地位與豐厚的薪餉 ?
社會大眾是抱著怎樣的期待來把判決的工作來交給這群專業人士 ?
而專業人士又是怎樣看待落在肩上的社會責任 ?

請問你要的是齊頭是平等嗎？
如答案為是
那你是否接受刑度固定？
殺人者：處死刑（沒了）
如果有無期徒刑或有期徒刑可選，那就是不平等

那你接受你在公司做了10年，學經豐富，有功有勞
竟然跟剛進門的同事，沒什麼學經歷領相同薪水？

保護弱勢？沒有嗎？
滿16歲以上之人，認其性行為是否受侵害還要判斷是否違反其意願
未滿16或14歲之人，甚至不需要考慮是否有違反其意願即可處罰
請問孰輕孰重？