Junior Member
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恩,一團亂,沒有人幫忙整理一下爭點嗎
首先對於221以下之罪,必須要先建立一個觀念
就是對性自主權的保護
重點並不是在於是否有性行為,而是在於是否得其意願或未為抗拒
換言之,必須要在於是否有給予為性行為之人有表達之機會
得其意願,或可言魚水交融,未為抗拒,也可能是傲嬌
又法之規定,原則必須人人平等,也及幼童與成人本應平等對待
殺一個40歲的大老闆,跟殺一個3歲的幼童
同處殺人罪並相同刑責
以同樣觀點,何以221竟不能採取相同之平等原則?
期間難以說明,篇幅有限,容往下說明
1.因為現行的法律制度,採事後審,換言之,就是事情發生過後才能審理
但法律又要求在部分犯罪類型,要求對行為人或被害人的主觀加以認定
比如同樣行車肇事撞死行人,到底是故意還是過失,在法律上會因為認定上不同
進而影響罪責(10年以上與2年以下)
但又因為現行科技或言事實上之不可能
透過事後審查的方式,並無法得知犯罪當時的主觀意識(不論被告或被害人)
是以通說或實務運作上,採取所謂客觀審主觀的方式
所謂客觀,係指透過證據所顯現得被認定的事實
是以審理過程,對於本件而言,法院自必須透過各方證據(交互詰問則檢方有積極舉證義務)
來判斷是否有符合221條之要件
何謂221之構成要件?以強暴...(請前參)之方式違反他人意願
也就是說,就算違反他人意願,也必須要有強暴、脅迫...等手段
換句話說,以本件觀察,因為無法得知被告於對被害人性侵害時
是否「確有強暴、脅迫等方式來違反被告意願」
以罪疑為輕,自不得以221甚至因為被害人未滿14應以222加重
進言之,即使採認推定之方式認該被告之性侵害行為確違反女童意願
亦不成立221條之構成要件
2.但如此採行推定任何對幼童之性行為均必然違反其意願
則於現行法上,恐有所不足
2.1如認為對於未滿14歲之人為性行為均推定或法定違反其意願
則222條第1項第2款之規定,形同具文
應可直接規定對未滿14歲為性行為之人均加重處罰即可,是有違體系解釋
2.2雖同為幼童,但會因為個體差異上的不同,而可能有不同身心上發展之結果
比如同為6歲幼童,可能生長於優沃之家庭,透過良好的教育與資源
可能已有相當性之認知(如父母認真解釋寶寶怎麼來的)
而生長於弱勢家庭的幼童,則可能須待學校教育,而待至12歲才有所認識
是以雖同係同年齡之幼童,但仍可能於前者施性侵害時,幼童會加以抗拒,但後者即不知抗拒
進而得認定是否有行強暴、脅迫等強制手段為之
(有抗拒仍有性行為或可認有強制手段)
2.3如對於更幼小之幼童呢?
比如對於牙牙學語中的幼童,如何認定其有所謂的「自主意識」呢?
這又有如學理上討論之有趣案例
某甲要欺負與其交惡之室友乙,知其平日約上午9時起床,遂於上午8時上課時由外反鎖房門
欲待其下午5時返家時才放行
誰知乙竟然昏睡至下午5時甲返家都還沒醒來
乙自始自終都沒有自由意識,則是否可論甲成立妨害自由罪(私行拘禁罪)?
同理,既然沒有所謂性自主的能力,何能認其有性自主權而需保護?
3.既然幼童可能無法表達,可能使加害者脫罪
是以另規定227加以填補漏洞
不論被害人之主觀(進而否定被害人之主觀意願)
對於加害人均處罰,且處以相同刑度
又如前述,或許罪名不一樣,讓大眾不滿意
"為什麼不是強制****罪而是對未滿14歲之人為****罪"
或許就像同樣等級的鑽石,一顆是TI芬尼出品,一顆是X森買不知名品牌
爽度就不一樣,悠悠之口,何需介懷
如上,進而透過225、227、228等各條規定加以補充221(222)可能產生之不足
是否妥適,還請各位先進思考一番,或可提供意見與司法院及立法院為參考
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