停聽看通姦除罪化

許 幸 惠

璩美鳳被偷拍光碟事件發生，引起很多婦運團體不平之鳴，甚至重提多年前通姦除罪化的問題。論者謂通姦不處罰是潮流，順應世界各國立法的發展，挪威、丹麥、瑞典、芬蘭、英格蘭、西德等歐洲國家早已廢除通姦罪，就是鄰近的日本，及對岸中共也都不處罰通姦行為。我國刑法第二百三十九條通姦罪的處罰規定，在婚外情以男性居多的台灣社會常製造「兩個女人的戰爭」，並無法提昇婚姻的品質，婚外情是社會多元化與複雜的人性使然，法律特別是刑法不僅不該涉入，也無從提供解答，這個空間應該留給當事個人用其他的方式去面對去學習，法律無規定處罰之必要。

真的這樣嗎？通姦罪的廢除就可以消弭兩個女人的戰爭了嗎？通姦罪的廢除就可以減少夫妻的摩擦提昇婚姻的品質了嗎？通姦罪的廢除就容易挽救婚姻的危機、減少離婚了嗎？其實婚外情的處罰，應該說人類社會有法律開始就有處罰的規定，不管那法律是成文是不成文，對於不是婚姻關係所為之男女性行為都有處罰的律法，以民主、自由、自主人性人道等等理論思維的推演，廢除通姦罪乃是近幾十年的事。我們透過一九六九年西德、一九七九年中共廢除通姦罪(一九八0年一月一日起施行)歸納其廢除的理由，從各角度來探討，通姦罪有必要在這個時候廢除嗎？

一、綜括主張廢除通姦罪的理由不外如下：

(一) 通姦罪數量稀少，量刑輕微在刑事政策上沒有規定通姦罪的必要。在案件的數量上，從一九五八年到一九六六年之間全西德每一年成立的通姦罪都在一百件到二百件之間。在刑罰量刑方面，以一九六六年為例，在全年一百三十六個成立通姦罪的判決中，有一百一十七年是判罰金，其餘宣告自由刑的判決，絕大多數都同時宣告緩刑，動用刑罰情況很少。

(二) 從實際情況來看，因為通姦罪是告訴乃論的犯罪，因此通姦罪的規定提供受苦者有法源根據進行報仇，甚至貫徹金錢上的要求而去勒索，這樣的規定毋寧說對婚姻的尊嚴以及婚姻的維護都沒有幫助而是有害的，通姦罪的告訴對於配偶之間的關係，也只有破壞的作用，而沒有建樹的作。

(三) 一九六二年西德聯邦參政院提出的刑法草案保留通姦罪規定的目的是在塑造與維護所謂善良風俗以及國家視婚姻為社會共同生活重要基礎的宣示作用，但國家動用了刑罰權，從來也不曾稍微改善社會大量的通姦事實存在，可見無法發揮塑造及維護善良風俗的功能。通姦罪的處罰，既不是有效保護婚姻及家庭的手段，而僅僅是止於為國家做表面的宣示而已，而為了宣傳就以對人民的刑罰做為代價，有違背法治國家衡平性原則。

(四) 通姦罪所要保護的法益究竟是什麼？男女結婚是共同經營家庭生活為目的的契約行為，夫妻雙方雖各負有貞操的義務，但身體還是自己的，並非妻的身體歸屬夫所有，夫的身體歸屬妻所有，是發生婚姻外之性行為，純屬個人生物生理行為，如果依照傳統的法益三分法，區分為個人法益(又可分為專屬法益及非專屬法益)社會法益、國家法益。通姦罪無被害人之存在，無行為侵害客體，即無「應刑罰性」，故不應論罪。

(五) 通姦罪的廢除並不致於誤導國民意識，例如廢除通姦罪的挪威、丹麥、瑞典、芬蘭、英國等國家，通姦罪的廢除對於國民意識關於婚姻意義的認知並沒有影響。而西德對於婚姻的保護，在西德的基本法第六條及其他法律例如婚姻法以及家庭法，已經有所規定，因此沒有必要保留通姦罪之規定。

(六) 通姦是從婚姻制度和舊思想意識帶來的不良現象，是道德問題，應靠教育和社會與輿論逐步加以解決，靠刑罰解決不了。通姦有各種不同的原因，有許多複雜情況罰不勝罰。

(七) 一般婦運團體主張除罪犯，多年通姦罪常使通姦之女方(第三人)受到報復性處罰，男方則常置身事外(太太通常撤回對丈夫的告訴，而使第三者女方受罰)，顯不合理，不如廢除通姦罪罰規定。又因為許多已婚男性只會玩弄未婚年輕女性，造成未婚媽媽之社會問題，結果涉世未深之女性不但受刑罰，且在男性不負責任之下，造成許多社會問題，亦顯然不公平，因而有廢除通姦罪之主張。

二、唯上開諸立論理由，顯不夠堅強，且亦非解決婚外情之正途：

(一) 因為稀少的有罪案件(通姦罪為告訴乃論之罪)，輕微的量刑又無法制止社會上大量的通姦事實存在，乃主張廢除通姦罪，這樣的思維方式是非常不合邏輯且不務實的想法與作法。我們難道可以因叛亂、妨害國交的案子很少就不立法處罰了嗎？我們難道可以因為賭博、打人耳光、因飢餓偷麵包量刑輕就廢除了賭博、傷害、竊盜罪嗎？刑期無期刑罰目的在教育而非報復，為目前刑法理論之主流，如果說刑法有通姦罪之處罰規定而社會上仍普遍存在有通姦之事實，無法消弭即謂刑法之規定毫無效益，應該廢除，那應要廢的不止通姦罪，所有殺人、放火、詐欺、侵占層出不窮的犯罪行為無法消除，豈不是要廢除刑法所有犯罪之規定？這社會豈不是無法無天？所以西德於一九六九年修刑法時以通姦案件少、量刑輕，無法防止通姦行為而主張廢除通姦，理由並不充足。

(二) 主張廢除通姦罪者，多稱通姦罪沒有被害人的存在，法律保護的客體是什麼不清楚。這是一項值得深思的問題。食色性也，人類群居社會，除經濟活動的規範，人與人間秩序的維持靠婚姻及家庭制度，縱使在男女不平等可納妾的時代，幾乎可以說不論古今中外對婚姻，同居以外的男女性關係，都有禁止有所處罰，隨時代的演進，一夫一妻制為中西文明世界普遍採取的婚姻制，也成為普世價值，如果因為我們的法律規定採取一夫一妻制度，並在法律上維持夫妻各別有獨立的人格，即妻非夫所有，夫亦非妻所有，就認為婚姻以外之通姦行為的當事人，即一男一女為滿足生理上需要而為生物學上的正常行為，並沒有侵害配偶的權益，這樣的論述，似乎是唯物主義的觀點，反而破壞一夫一妻制的精神。從前以妻歸屬為夫所有，或家長家屬歸屬關係，來論通姦罪的被害客體，現代男女平等，夫妻身體不再歸還對方所有，即以二分法原理謂通姦行為無侵害客體，毋寧否定了人類婚姻制度。請問，天下有沒有因配偶一方有通姦行為，而完全無動於衷，絲毫不會影響婚姻生活的情緒氣氛，不會影響婚姻生活的品質的呢？主張廢除通姦罪之論者，以為通姦罪之處罰規定提供一個危險的手段讓「受苦者」有進行報仇、勒索之機會，而這樣的做法對婚姻的尊嚴以及婚姻的維護都沒有幫助。對於通姦罪之規定就婚姻的尊嚴以及維護有無幫助，屬另一問題，容以後討論。而事實上因通姦行為，既然有所謂「受苦者」，如果說通姦行為沒有被侵害者，似乎說不過去，「受苦者」之「苦」何來？豈非通姦行為所致？致使人「受苦」，即為侵害行為。從而通姦罪有侵害之客體，甚為明顯。「受苦者」受的「苦」是什麼？當然不是有形的身體或財產，而是抽象的精神層面的，是對於婚姻品質與婚姻安定性的恐慌，亦即對一夫一妻制的破壞，如果因為它不是有形的損害即謂無被害客體，無被害人，其思維豈非太唯物論。

(三) 完整合法美滿的婚姻當然不是靠法律就可維護，更不是通姦罪處罰規定就可維護，要有幸福美滿的婚姻生活是一大學問，精神、心理、生理、經濟、家庭各層面的條件配合，還有婚姻當事人的努力種種，不在話下，此屬另一值得討論的問題。但也絕非如支持除罪化者所言通姦罪對婚姻維繫一無事處，反而有害婚姻，破壞婚姻。實務上通姦罪之所以要告訴乃論，乃尊重配偶一方的選擇，當有婚外情通姦行發生時，他或她必定衡量自己婚姻關係之全盤情況決定是否提起告訴，這正是何以社會有大量通姦事實存在，而法院判刑案件不多？有選擇以通姦罪來終結婚姻者，也有主張通姦罪而讓浪子回頭維繫延續婚姻的，所以如果說破壞婚姻的，應是通姦行為本身，而非刑法有關通姦罪處罰之規定。主張除罪化的論者，似乎倒果為因。

(四) 主張通姦除罪化者謂「通姦行為是一個男人和一個女人發生性關係，從純粹生物學上的觀點來看，這只是個互相滿足生理上需要的正常行為」，又稱「男歡女愛是自由的」，「情慾自由是人權」，「法律不宜介入個人私事」，甚至也有人說「法律的手不要伸入老百姓的床上」．．．等等說詞。其實這些動聽看似振振有詞的話語，真是似是而非，簡直要將我們帶回原始叢林，雄雌交媾是動物的本能，人類群居如僅主張性慾的權利與自由，而沒有一定的規範，想想那是怎麼樣的社會，主張人權自由的前提是要有更高的道德水準，以及責任義務的負擔，如果是毫無前提條件的自由民主人權，「只要我喜歡，有什麼不可以」，那算是哪門子的「人權」與「自由」？我們是所謂文明的社會，就不能純然以生物學的觀點來看通姦行為，而維持通姦罪之規定，應是維持一夫一妻制精神的延續。

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